La Sentencia T.S. (Sala 3) de 13 de noviembre de 2008 estableció que para que la remuneración de los miembros del Consejo de Administración de una sociedad pueda ser considerada gasto deducible se requiere que se encuentre fijada en los estatutos. Si se omite toda referencia significará que el cargo es gratuito y que las presuntas remuneraciones no son otra cosa, a efectos fiscales, que liberalidades y, por consiguiente, no deducibles.
Así, la solución para evitar problemas con la Agencia Tributaria a raíz de los últimos pronunciamientos e inspecciones tributarias y conseguir que las cantidades abonadas al administrador de una empresa sean consideradas como deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades, exige que dicha retribución conste en los estatutos sociales y debe aprobarse en cada ejercicio con el acuerdo de la Junta General. Automáticamente esto supone un rendimiento del trabajo para su perceptor y sujeta al tipo de retención del IRPF del 42%.
Se entienden funciones típicas y características de los administradores las actividades de dirección, gestión y representación de las sociedades, pero los administradores pueden realizar otras funciones distintas de las de alta dirección que podemos clasificar en dos tipos:
- Remuneración por rendimientos del trabajo. Supone una remuneración sujeta a la retención, actualmente, del 42 por ciento.
- Remuneración por actividades económicas. Supone realización de facturas de los administradores a la sociedad por los servicios que presta.
Este es el tema de análisis, determinar si la remuneración que le vamos a dar a los socios es por rendimientos del trabajo o por actividades económicas, tema tratado en la
Nota 1/12 de la Dirección General de Tributos.
En términos generales distinguimos dos supuestos de servicios prestados por los socios a la sociedad:
Socios Directores/Gerentes y a su vez miembros del órgano de administración.
Aunque exista contrato laboral de alta dirección, las remuneraciones se entenderán como rendimiento del trabajo.
Así un gerente o director, que también es socio y administrador (aunque los estatutos establezcan que el cargo es gratuito), se le deberá practicar el 42% de retención. Y además no podrá deducirse como gasto en el Impuesto de Sociedades si los estatutos sociales no recogen dicha distribución.
La calificación de las retribuciones obtenidas por un gerente o por el personal de alta dirección de una persona que, además, es consejero o administrador también se considerará siempre como rendimiento del trabajo, por quedar aquella labor subsumida en las propias del cargo mercantil.
Socios que prestan servicios a la sociedad, sean o no sean administradores.
La Nota 1/12, recoge la posibilidad de que un socio persona física pueda, al margen de su condición como administrador, prestar servicios a su sociedad. Por un lado, las tareas de administrador- representación y vinculación a la sociedad- y, por otro, trabajador no calificable de alta dirección, sino realización de tareas comunes,- desempeño de tareas técnicas, de fabricación u otras-. Podría servir como ejemplo una sociedad limitada dedicada a tareas de instalaciones eléctricas en la que uno de los socios, además de realizar instalaciones, firma los contratos de obra, los contratos del personal y formula las cuentas anuales de la sociedad.
De la interpretación de la Nota 1/12 entendemos que, sea el cargo de administrador gratuito o remunerado, si se dan los requisitos de dependencia y ajenidad, la retribución se calificará como rendimiento del trabajo y por tanto sujeto al 42 por ciento de retención.
Por último destacar que, los rendimientos que preste un socio a su sociedad tendrán la consideración de actividad económica y no se considerarán como rendimientos del trabajo, cuando se cumplan simultáneamente estos dos requisitos:
- Ordenación por cuenta propia de medios materiales y humanos. Esto es, cuando no exista dependencia y ajenidad. Poseer a partir del 50 por ciento de participación en el capital social, presume la No existencia de dependencia y ajenidad. Por lo que sí debe considerarse que existe ordenación por cuenta propia. VER Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1998.
- Existencia de medios de producción en sede del socio. Deben existir medios materiales para desarrollar la actividad en sede del socio. Destacar que los en el caso de servicios profesionales el principal medio de producción reside en sede del socio. Los medios materiales necesarios para el desempeño de sus servicios proporcionados por la entidad son de escasa relevancia frente al factor humano.
Dicho de otra forma, las retribuciones serán calificadas de rendimientos del trabajo cuando existan las notas de dependencia y ajenidad o cuando se carezca de medios de producción en sede del socio.
En este punto es necesario tener algunos conceptos claros:
Los indicios más comunes de dependencia son, entre otros, la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado, el desempeño personal del trabajo, el sometimiento a horario, la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario y la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de servicios realizados, la adopción por parte del empresario de las decisiones como fijación de precios, tarifas, selección de clientela….
Respecto a la existencia de medios de producción en la sede del socio la Nota establece que resulta esencial analizar cada caso concreto y que corresponde su valoración a los inspectores de la Administración Tributaria.
